行政诉讼中法律规范的适用

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人民法院审理行政案件，依据法律法规、参照规章或参考规范性文件，对具体行政行为的合法性进行审查、评价和作出裁判的活动。包括解决行政诉讼活动程序问题的法律规范适用和通过行政诉讼程序解决行政争议实体问题的法律规范适用两个方面。行政诉讼中法律规范的适用具有如下特点：解决诉讼程序问题不仅适用《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院的相应司法解释，而且适用各种行政管理法律、法规中有关行政诉讼程序方面的规范以及《中华人民共和国民事诉讼法》中与行政诉讼法及其原则不相抵触的法律规范；解决行政争议实体问题没有统一的法律或法典可供适用，而可能会涉及众多的法律、法规、规章或其他规范；解决行政争议的实体问题不仅涉及行政实体法，而且涉及行政程序法。

宪法的适用 宪法对具体行政行为的调整通常是抽象的、原则的。在一般情况下，它必须通过具体的法律、法规使之成为可直接适用和遵循的行为规范。行政机关实施具体行政行为，通常不直接适用宪法，而是直接适用具体的法律、法规。因此，人民法院审查具体行政行为，也只能直接以法律、法规为依据，而不直接以宪法为依据。但人民法院审查具体行政行为不直接以宪法为依据并不意味著人民法院的审查可以离开宪法，可以不考虑和顾及宪法的规定。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。任何国家机关、组织和个人都必须遵守宪法，行政机关实施行政行为当然亦不能违反宪法。人民法院审查行政机关具体行政行为的合法性，就包含著审查该行为的合宪性，因为法律、法规是对宪法的具体化。宪法虽然不是人民法院司法审查的直接标准，但它应该是司法审查的最高标准、最终标准。至于某一具体法律、法规是否符合宪法，人民法院不能作出发生法律效力的评价和判断，但人民法院在审查具体行政行为时，认为某一具体法律、法规有违宪情况，可以报请国家最高权力机关加以审查和确认。在某些个别情况下，一定的具体行政行为也可能没有直接的法律、法规根据，行政机关是根据有关行政管理文件作出的。对这种行为，人民法院审查时并不排除直接以宪法为根据，确定相应行为的合法性。

法律的适用 根据《行政诉讼法》第52条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律是人民法院审理行政案件的依据。对每一案件，法院必须首先依据法律的规定作出定性和处理，而不能拒绝适用。这是由我国的政权组织性质和国家结构性质所决定的。依照宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。全国人民代表大会是国家最高权力机关，它的常设机构是常务委员会，人民主要是通过人民代表大会及其常务委员会制定的法律表达其意志。因此，在我国国家权力中，立法权是至高无上的，行政权和司法权从属于立法权。行政权和司法权的行使都必须服从立法机关制定的法律。因此，毫无疑问，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查时，应当优先适用法律。

刑法和民法的适用 刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据?通说认为，当具体行政行为涉及到某些刑事或民事问题时，刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为合法性的依据。理由是：我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说，行政诉讼法并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。

从行政执法活动的实际情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。民政部门核发结婚证书、进行婚姻登记必须以婚姻法为依据；公安机关对构成犯罪未满14周岁的人决定收容教养必须以刑法为依据；环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议(如赔偿争议)必须以《民法通则》为依据，等等。既然行政执法活动必须以刑法、民法为依据，那么人民法院审查有关的具体行政行为就必须以同一法律依据进行审查。不能设想，既要求行政机关在实施某些具体行政行为时遵守民法和刑法，又要求法院用其他另外一些法律对这些具体行政行为进行合法性审查。

人民法院在适用民法和刑法规范对具体行政行为进行合法性审查的时候，有两个问题需要注意：
❶ 不能随意扩大民法和刑法的适用范围。原则上，只有当行政执法活动必须依据或者必须注意到刑法或民法的有关规范时，人民法院才能依据刑法或民法的有关规范来对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院在进行合法性审查的时候应当注意刑事司法行为、民事行为与行政行为的区别。行政机关的刑事司法行为，应受刑法和刑事诉讼法的规制；行政机关的民事行为应受民事法律规范的规制；行政机关的行政行为原则上受行政法的规制。行政行为只有在必须以刑法或民法为基础时才能受民法或刑法的规制。
❷ 在某些情况下，法律、法规对实施行政行为的行政机关只有概括授权，没有具体规定处理问题的原则、方式或程序，而这些行为的内容与民事行为的内容没有多大区别。在这种情况下，如果法律没有相反规定且适用民法无碍行政管理的目的实现，应当适用民法的有关规定进行审查。

民事诉讼法的适用 《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释并非我国行政诉讼法的惟一法源。除了《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释以外，《中华人民共和国民事诉讼法》的某些与行政诉讼法不相抵触的规范也是必须遵循的程序法律规范。行政诉讼制度是从民事诉讼制度中逐步分离、逐步独立和在民事诉讼制度基础上逐步发展起来的诉讼制度。英美法系国家在行政诉讼创立的初期，在程序上均适用民事诉讼法。一些国家即使有了独立的行政诉讼法典，还在某些方面、某些环节上适用民事诉讼法。由于我国行政诉讼法比较简略，对与民事诉讼相同或相似的程序大都未作详细规定，给司法实践带来一定困难。根据最高人民法院的司法解释，民事诉讼法与行政诉讼法不相抵触的部分可以适用于行政诉讼。

行政法规的适用 行政法规能够和应该作为司法审查的依据，其理由在于：
❶ 行政法规是由最高国家行政机关国务院发布的，因国务院直接由全国人民代表大会产生和对全国人民代表大会负责，故它制定的普遍性规范具有从属性立法的性质；
❷ 国务院的行政法规直接受全国人大常委会监督，全国人大常委会可以撤销国务院发布的同宪法、法律相抵触的行政法规，以保证行政法规与法律的一致性；
❸ 法律对具体行政行为的调整通常是抽象的、原则性的，在很多情况下必须通过行政法规将其具体化，人民法院审查具体行政行为，只有同时依据行政法规，才能确定相应行为的合法性。故《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以行政法规为依据。但是在我国，行政法规与法律不是同一效力等级的规范性文件，如果行政法规与宪法和法律相抵触，那么行政法规也应当是无效的。我们不能保证所有行政法规都与宪法和法律完全一致，也不能保证在我国不会出现行政法规与法律相抵触的问题。因此，对行政法规仍然存在一个合法性鉴别问题。

根据《宪法》有关规定，确认行政法规与宪法或法律相抵触的权力只能由全国人民代表大会常务委员会行使。因为只有它才具有法律解释权和撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令的权力。人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现行政法规同宪法或法律相抵触，当事人一方或者双方提出异议，应当由最高人民法院报请全国人大常委会作出解释或者裁决。

地方性法规的适用 地方性法规是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会和省、自治区人民政府所在地的市及经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》第52条的规定，地方性法规也是人民法院法律适用的依据。这是因为：
❶ 地方性法规制定的主体是地方权力机关。地方国家行政机关和地方司法机关都由地方国家权力机关产生，对它负责，受其监督。这一体制决定了地方行政机关制定规章或作出具体行政行为都必须遵守地方性法规。地方人民法院在行使审查权时尤其是行使司法审查权时，也必须遵守地方性法规。
❷ 有的法律授权地方性法规将其规定的原则具体化。人民法院对于依此种地方性法规为依据实施的具体行政行为，只能以地方性法规为依据进行审查和确定其合法性。
❸ 省、直辖市、自治区人民政府所在地的市及国务院批准的较大的市，在国家政治、经济建设中具有重要地位，又是改革和开放的前哨，在法律和行政法规制定之前，往往作为中央立法的试验基地，所以从国家经济建设和加快改革开放的需要出发，地方性法规作为审查具体行政行为合法性的依据是必要的。

我国《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据上述规定精神，凡是与宪法、法律和行政法规相抵触的“地方性法规”是不具有法律效力的，人民法院就应不作为办案依据。如果当事人一方或者双方对地方性法规的合法性持有异议，应由最高人民法院送请有权确认的机关确认；认为可能与宪法或法律相抵触的，应当送请全国人民代表大会常务委员会确认；认为可能与行政法规相抵触的，应当送请国务院和全国人大常委会确认。

自治条例和单行条例的适用 行政诉讼法明确规定，人民法院审查民族自治地方行政机关实施的具体行政行为，应该以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。自治条例和单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范。依照宪法和有关法律，自治区、自治州、自治县比一般行政区域单位享有更多的权力。民族自治地方除了必须遵守宪法之外，经全国人大常委会或省、自治区人大常委会批准，在必要时可变通法律和行政法规的某些规定，故人民法院对民族自治地方行政机关根据此种自治条例和单行条例实施的具体行政行为，有必要以自治条例和单行条例为依据进行审查。《中华人民共和国宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据本条规定的精神，人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现自治条例或单行条例与宪法、法律或者行政法规相抵触，应当分别情况，作如下处理：如果发现自治条例或单行条例与宪法相抵触，应当由最高人民法院报请全国人大常委会作出解释或裁决；但是，如果当事人一方或双方提出异议认为相抵触的部分系根据宪法第116条的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点而制定的，应由最高人民法院报请全国人大常委会作出解释或裁决；如果发现自治条例或者单行条例与行政法规相抵触，亦应依法由有权确认的机关确认是否属于《宪法》第116条所规定的情形。

行政规章的适用 《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”所谓参照，是指行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的拘束力，但是，如果行政规章与法律、法规相符合，人民法院可以作为裁判的依据。换言之，如果行政规章具有法律效力(或者说如果人民法院不能否定其法律效力)，人民法院要依据该规章的规定作出裁判。这是因为规章具有效力的先定性，但又没有绝对的拘束力。规章如果与法律和行政法规相抵触或者超越权限范围就不应具有拘束力；规章是法律和行政法规的产物，是我国社会主义法律体系的组成部分，但规章又不是法律自身，不能与法律、法规“平起平坐”，合法的规章具有与法律相同的效力，不合法的规章就不具有法律效力；我们不能假定所有规章都是合法的，也就是说，规章具有不合法的可能性，所以不能预先设定所有规章都具有法律效力或者具有绝对的拘束力。

“参照”规章意味著“参酌之后决定是否依照”。也就是说，只有合法的规章才能作为人民法院审查具体行政行为合法性的依据。合法的规章必须同时具备以下条件：
❶ 特定规章的制定和发布必须有法律、法规依据。具体地说，部门规章必须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定和发布；地方政府规章必须根据法律、国务院的行政法规、决定、命令或者地方法规制定。没有法律、法规依据的规章原则上不能认定为合法性规章，除非通过特别程序经有权机关认可。
❷ 规章的内容不得与更高层次的合法有效的规范相抵触，也不得与合法有效的同级规章相冲突。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与部、委制定发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
❸ 规章的制定与发布必须符合法定程序。只有同时具备以上三个条件的规章才能认为是合法的规章，也才能作为人民法院审查具体行政行为合法性的依据。

由于我国的行政法制尚不健全，相当一部分行政管理领域尚没有法律、法规调整，规章在实际行政管理活动中起著十分重要的作用，所谓“自主性规章”还占有相当比例。加之我国的委任立法制度尚不健全，在立法上长期以来奉行“先地方后中央，先低层次规范，后高层次规范”的原则，结果使相当一部分规章没有法律、法规依据。而且这些规章都不同程度地为行政机关自身创设了权力(如处罚权等)，为相对人增加了义务。要改变这种状况还需要一个过程。因此，在行政机关还没有对规章进行完全的清理、调整，相应行政管理领域的法律、法规还没有出台之前，应当考虑一个过渡标准：如果规章创设的职权，或者为相对人增加的义务，或者对相对人权利的限制，是进行特定领域的行政管理活动所必需，而且所作的相应规定是合情合理的话，人民法院应当承认其效力，而不应简单地视为其无效。

行政规章既然存在合法或不合法两种可能性，法院在审查行政案件时就有选择适用的必要。也就是说，法院在决定某一规章可否作为裁判的依据时，一个必要的前提是，必须鉴别该行政规章是否合法。只有当确认或鉴别该规章是合法的，才能作为法院裁判的依据；不合法的，就不能作为依据。确认行政规章的合法性，必须解决两个问题：一个是确认主体即由谁来确认行政规章的合法性；二是通过什么程序和方式来确认行政规章的合法性。行政诉讼法既没有将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，从而授予人民法院可以宣布行政规章无效的权力，也没有排斥人民法院直接确认行政规章合法性的权力，而是根据不同情况作出了不同的规定。人民法院如果认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决或者解释。人民法院如果认为行政规章与法不符(即违反宪法、法律或法规)，有权拒绝适用；如果认为行政规章符合宪法、法律或法规，有权作为裁判根据。这种“参照权”在事实上是一种“选择适用权”，或者是一种“准确认权”。

“选择适用权”或“准确认权”与司法审查权虽然都包含有确认的意思，但两者有质的区别：
❶ 确认的前提不同。人民法院行使“选择适用权”，只能在直接关系到具体案件的裁决的情况下，才能审查行政规章的合法性；而在具有司法审查权的情况下，法院则可以单独就行政规章的合法性进行审查。这就是说，在目前情况下，人民法院不能受理控告行政规章违法的案件，而只有在某一行政规章与认定被诉具体行政行为的合法性有关联的情况下，才有权判断某一行政规章的合法性。
❷ 确认的程度不同。凡是授予法院审查抽象行政行为的国家，一般都授予法院审查行政规范性文件是否合理的权力。例如，在美国，如果一部规章太专横或不合理，即便它所涉及的问题在行政机关的委任权之内，法院也可以宣布其无效。而我国法院对行政规章的“选择适用权”不包括对规章的合理性的审查。
❸ 确认的效力不同，在对行政规章具有司法审查权的情况下，法院可以宣布违法的行政规章无效，或者撤销违法的行政规章；而“选择适用权”中的确认的后果，只能是拒绝在有关的案件中适用违法的行政规章，或者将合法的行政规章作为裁判的依据。

行政诉讼法对确认行政规章是否合法的程序和方式没有作详细规定，应根据不同的情况采取不同的程序和方式：凡是法院和当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性(包括合法或不合法)认识相同的，或者说没有异议的，法院可以根据行政规章是否合法，直接决定是否作为裁判的依据。凡是当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性(包括合法或不合法)持有异议，且比该行政规章层次高的地方性法规、行政法规和法律等对所争议的事项已有明确的规定，人民法院可以直接适用地方性法规、行政法规和法律等来进行裁判。凡当事人对行政规章的合法性持有异议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的规范比较笼统、原则，需要有权机关认可或者需要判定该高层次的规范的机关作出解释的，人民法院应当中止案件的审理，分别情况作如下处理：需要省、自治区或直辖市人民代表大会常务委员会认可或解释的，应当通过所属的高级人民法院提请省、自治区或直辖市的人大常委会认可或解释；需要国务院认可或解释的，由最高人民法院送请国务院作出认可或解释；需要由全国人大常委会认可或解释的，由最高人民法院报请全国人大常委会作出认可或解释。待上述机关作出认可或不认可的决定或者作出解释后，恢复案件的审理。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

规章以下规范性文件的适用 我国行政诉讼法规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章的规定，但对规章以下规范性文件如何适用未作详细规定。行政机关发布具有普遍约束力的规范性文件，是宪法、法律赋予特定行政机关的一项权力，由于这项权力的存在，就派生出行政机关依据这些规范性文件进行行政管理的权力。如果人民法院不论青红皂白，一概否定行政机关依据规章以下规范性文件作出的具体行政行为的效力，将会在事实上否定行政机关的上述权力，这不仅与宪法的规定不一致，而且不利于加强行政管理。如果行政机关所依据的规范性文件是合法有效的，人民法院就不能简单地以没有法律依据为由而撤销被诉行政行为。当然要弄清被诉行政行为所依据的规范性文件是否是合法有效的，就必须对该规范性文件进行合法性鉴别。如果规章以下规范性文件的内容完全是法律、法规或具有法律效力的规章的具体化，而没有超出法律、法规的授权范围，没有与更高层次的规范相抵触，人民法院应当将其作为审查具体行政行为是否合法的参考依据。如果规章以下规范性文件没有任何法律、法规或规章依据，但其内容没有限制相对人的权利，也没有增加相对人的义务或扩大行政机关的职权，同时在制定和发布主体、程序等方面也无可非议，内容与更高层次规范不相抵触，人民法院也应当将其作为参考依据。如果规章以下规范性文件在没有法律、法规根据的情况下增加了相对人的义务，剥夺或限制了相对人的权利，免除了特定人在法律上所应负的义务，或为特定人设定了权利，或者在制定发布主体上越权，内容上与更高层次的规范相抵触或在程序上违法，人民法院则不能将其作为审查具体行政行为合法性的依据。

行政性解释的适用 在行政审判过程中，当事人经常对一些法律概念理解不一致，从而成为案件争执的焦点，继而成为人民法院进行合法性审查的难点。在这类问题出现后，根据有关规定，人民法院要依法送请有权机关作出解释或裁决。法律、法规或规章授予特定的行政机关对特定的法律、法规或规章以解释权，人民法院原则上应当尊重这些解释。但是人民法院也不能无条件地将这些解释作为审查具体行政行为的依据，理由是：
❶ 从行政机关对法律、法规和规章进行解释的实际情况来看，绝大多数的解释是符合法律、法规或规章的精神实质的，但也确有随意解释的现象存在：有的因害怕本机关的下属行政机关败诉，而片面地作于己有利的解释；有的解释前后矛盾；有的解释大大超出法律、法规或规章的范围；有的解释明显与其他法律、法规相抵触。如果要求人民法院绝对地以这些解释为依据，势必造成法制不统一的状况，也会助长行政解释权的滥用。
❷ 法律、法规或规章赋予特定行政机关以解释权，只表明特定行政机关拥有解释特定法律、法规或规章的资格或可能性，而不意味著这种解释就具有绝对的法律效力。这种解释是否具有法律效力在本质上取决于这种解释是否真正符合法律、法规或规章的原意和精神。
❸ 对法律、法规和规章的解释应当遵循解释规则。如果对违反解释规则的解释也视为有效，将无法保证社会主义法制的统一。

行政机关的解释具备以下条件才能作为人民法院审查具体行政行为合法性的依据：
❶ 作出解释的机关必须是有权机关，即解释主体必须合法，非法定解释主体的解释无效。
❷ 作出解释的程序必须合法。违反法定程序的解释不具有法律效力。
❸ 解释必须符合法律、法规或规章的原意和目的，不能超出法律、法规或规章所规定的范围，更不能与法律、法规或具有法律效力的规章相抵触。

人民法院能否独立地确认行政机关解释的效力呢?行政诉讼法对此没有明确规定。通说认为，如果对行政机关的解释的效力提出异议是基于权限或程序问题，人民法院可以直接作出判断；如果对行政机关的解释的效力提出异议是基于解释内容与法律、法规或规章的原意和目的不符或者是解释内容与法律、法规或规章相抵触的问题，人民法院应当按正常程序报请有权机关作出确认或裁决。