行政处罚设定权

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又称行政处罚创设权。法律授予特定主体通过法定形式创设、确定对某种违法行为予以特定种类行政处罚的权力。行政处罚设定权的核心问题是：哪些主体有权通过哪些形式创设哪些种类的行政处罚。处罚设定权不同于行政处罚规定权。行政处罚的设定指创设对于特定情形的违法行为的特种行政处罚，而规定则是对已设定的处罚种类、幅度、适用等予以具体化。行政处罚的设定是行政处罚法律制度中首要和核心的问题，八届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚设定权作了明确规定：
❶ 全国人大和人大常委会可以通过法律形式设定各种行政处罚；限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；
❷ 国务院可以通过行政法规形式设定除限制人身自由以外的行政处罚；法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类的幅度的范围内规定；
❸ 地方有法规制定权的权力机关可以通过地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定；
❹ 国务院部、委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部、委规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定，国务院也可授权其直属机构按上述规则规定行政处罚；
❺ 有行政立法权的地方人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类的幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、法规的，地方规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。法律、行政法规、地方性法规、规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政处罚。

对于行政处罚设定权的主体，长期以来学术界意见存在分歧，这种分歧实质上反映了对行政处罚设定权性质的不同认识。一种观点认为，行政处罚设定权应是行政管理职权的一部分，因此凡享有行政管理权的主体均应拥有一定的行政处罚设定权；另一种观点认为，行政处罚的设定，关系到相对人的权利义务，应当属于立法性质，因此处罚设定权应是立法权的一部分，只有享有立法权的国家机关才能拥有行政处罚设定权。《行政处罚法》基本上采取了后一种观点，依据《行政处罚法》的规定，这些拥有设定权的主体包括：
❶ 全国人民代表大会及其常务委员会；
❷ 国务院和国务院各部、委；
❸ 省、自治区、直辖市的权力机关及政府；省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府和权力机关；
❹ 全国人大及全国人大常委会、国务院授权的其他主体。《行政处罚法》对各个主体拥有的设定何种行政处罚的权限分别作了明确规定，有权设定行政处罚的主体不得越权设定行政处罚。

行政处罚设定权的行使必须遵循立法程序或行政立法程序，通过制定相应的法律、法规、规章，创设行政处罚。对行政处罚设定权的行使，法律还规定了监督机制。《行政处罚法》规定，没有法定依据或不通过法定程序设定的行政处罚无效，行政主体违反法定行政处罚设定的权限和法定形式设定行政处罚，还要承担相应的法律责任。