法律的经济学分析Economic Analysis of Law

在西方，该学科更流行的名称是 “法律与经济学”(Law and Economics)，其他名称有 “法律经济学” (The Economics of Law)，“法律的经济学方法”(The Economic Approach to Law)，等等。顾名思义，法律的经济学分析是指利用经济学的理论和分析工具研究法律问题的学科。按该领域一本流行教科书的界定，这里的经济学是一种较广义的概念，“经济学研究理性行为，理性行为是指利用有效率的手段追求一致性目标的行为” (Cooter and Ulen,1988,p. 1)。对法律的经济学分析包括三个步骤。首先是假定作为决策者的个人或机构寻求界定清楚的经济目标的最大化。例如，企业寻求最大化利润，个人寻求最大化财富和闲暇。其次是说明各有关决策者的相互作用形成均衡的条件。最后用经济效率标准评判均衡状态 (参见Cooter and Ulen,1988)。按这种定义，可以认为法律的经济学分析是利用微观经济学和福利经济学的理论和分析工具研究法律问题的学科。在某种意义上，该学科是新古典主义经济学向其他社会科学领域渗透的一部分。
经济学与法学的结合并不是新鲜事。被熊彼特称为 “意大利的亚当·斯密” 的贝卡利亚(C. Bonesana Beccaria) 早在1764年提出的“刑罚与犯罪的均衡性” 思想就已经包含了某种经济学观点。边沁，马克思和恩格斯的著作中也有用经济理论和方法研究法律问题的内容。流行于19世纪末20世纪初的美国制度主义者视法律与经济学是不可分割的整体。这一特点在康蒙斯 (J.Commons) 的著作中可见一斑。本世纪20～30年代，风靡美国的法律现实主义运动 (Legal Realism Movement) 促使人们改变以往概念式的法学教学，将眼光投向复杂多样的社会现实，并尝试在法学院开设经济学、社会学等课程； 同时，大萧条的严酷现实要求政府运用法律手段干预经济，实行必要的管制。这两股力量大大推动了法学与经济学结合的进程 (张乃根，1995)。然而，直到60年代初，对法律的经济学分析尚局限于反托拉斯法等少数政府管制条例的研究。这一时期的法律经济学被称为“老” 法律与经济学。
贝克尔 (G.Becker) 1957年论歧视的著作，虽然不是具体针对法律问题的，但却使新古典经济学在更一般化地应用于非市场行为分析的道路上迈出了一大步。阿尔钦(A.Alchian) 和德姆塞兹 (H.Demsetz) 早期论产权的著述，卡来布利赛(G.Calabresi) 论侵权行为的论文，以及科斯的 “论社会成本问题” 等，构成了 “新”法律与经济学的基石。70年代以来，法律经济学有了进一步的发展，出现了一批高质量的文集和教材，如波斯纳的《法律的经济学分析》、波林斯基(A.Polinsky) 的 《法律与经济学导论》、库特与尤伦(Cooter and Ulen) 合著的 《法与经济学》，等等。在这一时期，在科斯主持下，《法律与经济学杂志》 的影响迅速扩大，成为该学科的重要阵地。
新法律经济学与老法律经济学的区别首先在于它们所应用的理论方法有所不同。新法律经济学的研究方法有两个特点，一是边际分析方法，另一点是事前分析方法 (ex ante approach)，它致力于分析人们的动机及预期反应。其次，新法律经济学的研究范围不像老法律经济学那样限于与市场有关的法律问题，而是拓展到对社会生活方方面面法律问题的研究。从该学科几部重要的文集和教科书来看，财产法、合同法、侵权行为法、法律程序和刑法是目前法与经济学研究的重头戏。
财产法理所当然是法律经济学研究的重要组成部分。财产是一个不易定义的概念。从法律的角度看，财产是一组权利，财产的所有者有权自由行使其对资源的权利，并且对权利的行使受法律的保护，其他人不得干扰。财产法的经济学分析要解决的主要问题是如何通过法律手段实现资源配置的效率。具体地说，它要回答这样一些基本问题： 哪些财产可以由私人拥有，产权如何建立？所有者对其所拥有的财产可以行使哪些权利？如何保护产权？对侵权行为造成的后果如何弥补？
合同法。合同是当事人之间许诺与许诺，或者说约因与约因的交换关系。科斯的交易成本理论为合同法的经济学分析奠定了基础。交易成本可视为整个合同过程 (contracting) 的成本。合同能否成立以及能否履行，取决于交易成本的高低。在必不可少的合同过程中，如何使交易成本最小化，是对合同法进行经济学分析的首要内容 (张乃根，1995)。
侵权行为法通过对一定的侵权行为设置相应的损害赔偿责任，起到保护财产权的作用。科斯的社会成本理论对侵权行为法的经济学分析具有特殊意义。科斯认为，为避免B受损害而采取的措施会对A造成损害，真正需要确定的问题是，应当允许A对B造成损害呢？还是允许B对A造成损害？ 问题在于要避免较严重的损害 (科斯，1960)。侵权行为法要有利于促进总的社会成本最小化而不是单纯制止一方损害另一方。
如何解决法律争端是法律经济学中日益引人注目的一个新领域。在一起法律争端中，不论争端的起因和问题是什么，从形式上看，都至少包括讨价还价试图私了、审判和申诉三个步骤。法律经济学家试图采用经济理论和经济分析方法对每一个步骤都做出解释和说明，以解决是否诉诸法律，如何诉诸法律等问题，并从效率的角度分析司法程序的设置及改进。
犯罪与刑罚的经济学表明了经济学作为一种分析工具的力量。法律经济学家试图说明什么样行为是犯罪，人们为什么犯罪，什么样的行为应该受到刑罚，刑罚应采用哪些形式，以及有没有最优刑罚等诸如此类的问题。经济学的成本一收益分析和均衡分析等方法在这一领域大显身手。
综合起来看，虽然法律的经济学分析是经济学与法学相结合的产物，但这种结合并不是两个学科平等地互相渗透，毋宁说是经济分析方法在法学研究中的推广和应用，就如同公共选择理论是经济分析在政治学领域的推广和应用一样。如何看待这种应用，学术界尚未取得一致性意见。应当承认，这一学科能够如此蓬勃发展，必定有其价值和合理性。