申请优先取特权案

该案发生于1926年。山东青岛某甲，领租官地后，即与某乙缔结包工合同。双方约明：乙为甲垫款建筑房屋，甲就此项建筑物为乙设定优先取特权，工程完竣时，仍由乙保持占有，等经过若干日之后，甲不偿还垫款，则此房屋的所有权即移转给乙。但当甲、乙二人共同声请为设定优先取特权登记时，青岛地方审判厅登记处对于是否予以登记发生疑问，认为：此种优先取特权的名义，原为现行《不动产登记条例》第三条所未规定，应否认为是该条例第四条所称“习惯相沿物权”的一种形式？因为象这种包工合同，本地屡见不鲜，由来已久。若能这样予以认可，则按《不动产登记条例》第一百二十七条和第一百二十六条的规定，该如何确认其性质，或者仅可就该项权利的内容，认为是一种效力最强的担保物权，而适用该条例第四条、第一百二十七条，准用第一百二十六条第七款予以登记？可是审查此种权利的内容，与不动产流质契约颇为相似。而流质契约在我国商事法上，尚承认其效力，但在普通民事法例中，则有无效的明文规定（大理院解释统字第一千三百六十五号）。如果依前所确认的性质，予以登记，而置其过期作绝对放弃所有权的特约于不问，则与民事法例不许流质的条例大相违背。事关登记疑义，按照《登记处规则》第十条的规定，青岛地审厅登记处将此事上禀到山东高等审判厅，高审厅又转呈司法部，司法部认为：“该厅所呈请解释的事项，并非仅关于登记程序的疑义，应请大理院解释。”1926年8月31日，大理院给司法部去信，详细解释此案如下：查所称情形，该项契约既是习惯上相沿已久，甲、乙所设定的权利，自然是习惯相沿的物权，虽称为优先取特权，但实际上是一种质权，应予登记。至于流质部分，如果是通常的法律行为，固不能认为有效，当不许登记，即使已经登记，也不生对抗力；但如果是商行为(参照《商人通例》第一条第九款)，则按诸本院（大理院）统字第一千三百六十五号解释，本属有效，自得一起予以登记。不过乙要是以所有权对抗第三人，则还须进行所有权的移转登记。