法的渊源

亦称“法律渊源”、“法源”或“法的形式”。语源来自罗马法的fontes juris，意为法的来源或源泉。这一术语可以在不同意义上使用。
❶法理学中一般指法的创制方式以及由创制方式决定的法律规范的外部表现形式。即法是由何种国家机关通过何种方式创制的，表现为何种形式，以及不同形式的法律规范之间的效力关系如何。如宪法、法律、法规、判例、习惯等。国家权力是法律规范效力的现实来源，一个行为规则只有经国家制定或认可才具有国家意志的属性，具有权威性和普遍约束力。但同时，任何法律规范的产生又都有其物质基础和历史的、哲学的背景，国家权力的权威性不过是这些基础和背景制约力量的表现形式。因此在这一意义上，国家权力作为法的渊源又被称为“法的形式渊源”或“法的直接渊源”。国家创制法的方式决定于法的本质，同时也受到国家政体形式、社会发展阶段以及文化传统等因素的影响。不同的历史时期，不同的国家，法的渊源形式也不尽相同。奴隶制时期法的渊源最初表现为习惯法，以后又逐步产生了成文法。国王或君主的诏命也往往可以成为法的渊源。封建制时期法的渊源主要包括习惯法、国王或君主的诏令、成文法律、官府公告和判例等多种形式。资本主义时期法的渊源形式得到了进一步发展，主要有宪法、法律、条约、判例、法理和习惯等。其中大陆法系国家以成文法为主，英美法系国家在传统上则以判例法为主。在中国，国家机关在其权限范围内制定颁布的规范性法律文件是法的主要渊源；习惯只有经国家认可才具有法的渊源的意义；司法判例不是法的渊源，只能作为判案的参考。目前中国法的渊源主要包括：全国人民代表大会制定的宪法；全国人民代表大会制定的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律；最高国家行政机关，即国务院制定的行政法规；国务院所属部委根据法律和国务院的行政法规、决定和命令在本部门权限内发布的规章；省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定，以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会制定、并由省、自治区人民代表大会常务委员会批准的地方性法规；省、自治区和直辖市人民政府制定的行政规章等。各级国家权力机关和行政机关发布的具有规范性内容和普遍效力的决议、决定，也属于法的渊源。
❷广义上，指法的原则和效力得以形成的力量来源。包括法的历史渊源，法的理论渊源，法的物质渊源和法的形式渊源。参见[法的历史渊源],[法的理论渊源],[法的物质渊源]。

法的渊源

又称“法源”、“法的形式”。
❶法学上专指法律规范的一种表现形式。即法是由何种机关在什么领域通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式并且这些不同形式之间的关系怎样。如法律、法令、章程、条例、决议、命令、判例和习惯等。法的渊源决定于法的本质，同时也受国家政体、民族传统和社会发展阶段等因素的影响。不同的国家法的渊源不尽相同。奴隶制时期法的渊源最初主要表现为习惯法，以后逐渐产生成文法，皇帝的诏令、刺令及法学家的著述也可成为法的渊源。封建时期法的渊源有习惯法、法律、帝王诏令、官府公告和判例等多种形式。资本主义法的渊源得到进一步发展，主要有宪法、法律、条约、法理、习惯和判例等。其中大陆法系国家以成文法为主，英美法系国家在传统上以判例法为主。在中国，国家机关制定的规范性法律文件是法的主要渊源； 习惯只有在国家认可的情况下才有法的渊源的意义； 判例不是我国法的渊源，只作判案的参考。中国法的渊源主要有宪法、法律 （包括基本法律和基本法律以外的法律）、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法和我国签订和加入的国际条约等。
❷指法的来源。即法形成的力量从何而来，如认为法出于神的意志或民族精神等。马克思主义认为法从实质上和根本上来源于物质生活条件，从形式上是统治阶级通过国家政权制定的。有的学者认为法的渊源是一国采用或遵循的某种法律传统，如大陆法系把罗马法作为法的渊源等。

法的渊源

❶法的创制及表现形式。指法是由何种国家机关，通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式，抑或是被国家认可的习惯。法必须经过一定国家机关制定为一定形式的具体法律规范，才能发生法律效力。法的渊源随着社会经济、文化的发展而不断丰富和发展。奴隶制时期，法的渊源最初主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来逐渐制定为成文法。封建时代，法的渊源有习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等多种形式。资本主义法的渊源主要有宪法、法律、自治法规、条约、法理、习惯、判例等。社会主义法的主要渊源是成文法，其中宪法和法律占主导地位。不同的国家，法的渊源亦不尽一样。当代中国的主要法的渊源是： 全国人大通过和发布的宪法和基本法律；全国人大常委会制定和发布的除基本法以外的其他法律；国务院制定和发布的行政法规，国务院所属的各部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，发布的规范性的命令、指示和规章； 省、直辖市人民代表大会及其常委会制定和发布的地方性法规； 民族自治地方的人民代表大会制定和发布的自治条例和单行条例等。不同法的渊源，具有不同的效力范围。在我国宪法具有最高的法律效力，依次为基本法律、法律、行政法规、地方性法规等。
❷指法的来源。

法的渊源

奴隶制时期法的渊源，最初主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来逐渐制定为成文法。封建时期法的渊源有习惯法、法律、帝王诏令官府公告、判例等多种形式。随着资本主义政治制度的建立，法的渊源得到进一步发展，主要有宪法、法律、条约、法理、习惯等。不同的法源，体现不同的效力，宪法具有最高的法律效力范围，法律和其他法律规范都不得与宪法相抵触。次于法律的其他法律规范同样不得与法律相抵触。法的形式渊源基本可分为：
成文法。又称直接渊源，即由一定的国家机关按一定程序制定的，以规范性文件的形式表现出来的法，如宪法、法律、行政法规等。
宪法。国家的根本法，在一国法律中，具有最高法律效力。有成文宪法和不成文宪法之分。
法律。此处是特指的法律，法律是由拥有立法权的国家机关依照一定的立法程序制定和颁布的规范性文件。
行政法规。法的渊源之一，泛指国家机关制定和发布的规范性文件。国家行政机关为执行宪法和法律而颁布具有普遍约束力的行为规则，是行使其职权的必要措施。
地方性法规。法的渊源之一，泛指地方国家机关依照法定职权制订和发布的、实行于本地区具有法律效力的规范性文件。根据中国1982年宪法规定，地方国家权力机关及其常设机关和地方国家行政机关还有权分别发布决议，决定或命令。它们如果具有规范性文件性质，也是中国地方性的成文法的渊源之一。
自治法规。指自治机关或自治团体依照法定自治权制定的规范性法律文件，一般属于地区性和局部性的法规，其法律效力权限于自治权管辖的范围，并不得与宪法和全国性法律相抵触。《中华人民共和国宪法》 规定： “民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点、制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”。
不成文法。又称间接渊源，即虽未经国家制定，但经国家认可和保障的调解人与人之间关系的行为规则，如习惯、判例、法理等。这些法源，本身不具有法律效力，经国家认可后才有效力。
习惯法。指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：
❶相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；
❷其内容有比较明确的规范性；
❸现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；
❹需经国家认可并由国家强制力保证其实施。
判例。指法院可以援引，作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。它具有约束本身法院和下级法院的法律效力。判例虽然只是就具体案例所做的判决，但经法院多次援引而被赋于一般规范的性质。
法理。指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和法理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。有些西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向； 但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法的渊源。在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。中国司法实践中，当遇有案件在法律上无明文规定时，一般以中国共产党和国家制定的政策作为审判的依据。