国际私法的渊源

国际私法借以存在的一切形式。即形式渊源。因为国际私法是国内法，故其渊源主要是国内立法和主要由判例构成的习惯法。为了使各国冲突规范趋于一致，以期在适用法律和判决上的一致，国际间缔结了一些多边和双边统一冲突规范的条约，这些条约也形成国际私法的渊源。国际私法渊源具有国内渊源和国际渊源两重性的特点。至于国际私法学说，是对国际私法的发展具有很大影响的因素，国际上对其是否是国际私法渊源有不同看法； 我们不认为它是国际私法渊源。

国际私法的渊源

国际私法的渊源指国际私法规范的表现形式，它具有二重性的特点，既有国内渊源，又有国际渊源。
国内立法。作为国际私法渊源的国内立法，主要是由国内立法机关制定的规定有冲突规范的法律文件。始于1756年《巴伐利亚法典》，后有1804年 《法国民法典》 等。各国通过其国内立法规定冲突规范，大致有以下几种方式：
(1) 在民法典的不同篇章中分别规定本国所适用的基本冲突规范。如在债权篇中规定调整、涉外债权的冲突规范、在继承篇中规定调整涉外继承的冲突规范等。最早采用这种立法方式的是1804年 《法国民法典》。此后1865年 《意大利民法典》、1889年 《西班牙民法典》 等，均采用了这种方式。
(2) 以专门法典或者单行法规系统地规定本国的冲突规范。最早采用这种方式的国家是德国。1896年颁布的 《德国民法施行法》，对人的权利能力和行为能力、行为方式、婚姻关系、家庭关系、继承关系等方面的冲突规范作了系统规定。迄今为止，已制定有专门国际私法法典或单行法规的国家主要有德国、日本、泰国、波兰、韩国、南斯拉夫、阿尔巴尼亚、约旦、瑞士等。
(3) 在民法典中列入专章或者专篇，比较系统地规定法律适用问题。埃及、加蓬、秘鲁等国便采用这种方式。在我国的国内立法中，《民法通则》 第八章也专门规定了涉外民事法律关系的法律适用问题。
(4) 在个别单行法规中，专门针对某个方面的涉外民事问题制定有关法律适用的规范。一些未制定完备的国际私法典的国家常采用这一立法方式，如1882年英国票据法规定有涉外票据关系的法律适用规则，我国的 《海商法》、《票据法》、《民用航空法》 等部门法律中，也有涉外关系法律适用的规定。
法院判例。在英美等普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有约束力，起着法律的作用。这些国家成文的国际私法规范很少，大部分冲突规范都是表现在法院判例中，因此，国内法院的判例是普通法系国际私法的重要渊源。由于普通法系国家的冲突规范散于法院判例，而这些国家在长期司法实践中形成的判例又数量众多、内容零乱，判例的整理和编纂工作，主要由这些国家的学者或民间机构进行。例如，在英国，1891年戴西编辑出版了 《法律冲突法》，归纳了英国法院判例中所适用的冲突规范，并逐条加以解释。在美国，美国法学会这一非官方机构承担了对判例进行编纂的任务。
国际条约。国家之间为了在一定范围内达到国际私法规范的统一，往往通过缔结双边条约、多边条约和国际公约来制定某些国际私法规范。
国际惯例。国际惯例是指经过长期反复实践而在国际上通行的具有确定内容的不成文规则。当今世界各国都允许援引国际惯例来调整涉外民事关系，因此，国际惯例也是国际私法的渊源。作为国际私法渊源的国际惯例的形式，应当具备两个基本条件：
❶某一规则在国际民事交往中被长期反复实践，具有普遍知道和普遍适用的性质；
❷该规则具有确定的内容，可用以确定涉外民事法律关系当事人的权利义务关系。据此，表现为国际惯例的国际私法规范，实际上都是实体规范。有人主张国际私法中某些被各国广泛采用的冲突规范也是国际惯例，这是没有充分理由的。因为，被各国广泛采用的冲突规范，都是以国内立法、法院判例或者国际条约为表现形式，而不是以国际惯例为表现形式。况且，对同一条冲突规范，各国在实践中还有不同的解释或限制，这就使得这类冲突规范不可能有普遍适用的确定内容。
中国国际私法渊源。我国用于调整涉外民事法律关系的国际私法规范，主要见之于我国的国内立法、我国缔结或者参加的国际条约和有关的国际惯例，所以，我国国际私法的渊源有国内立法、国际条约、国际惯例三种。判例不能作为我国国际私法的渊源 《民法通则》 第八章第142条规定： “涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”