国际法的渊源❶历史渊源。国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方。主要有国际条约,各国法令、判例、政策声明,国际司法判例,学者著作等等。 ❷效力 (价值) 渊源。国际法拘束力的根据。包括自然理性、各国公认、国际社会的连带关系、最高 (或原始) 规范、社会正义与世界法制、势力均衡等各种不同主张。 ❸制定渊源。国际法制定的机关与方式。包括由国家缔结条约和由国家确立习惯。 ❹形式渊源。国际法的表现形式。主要有国际条约、国际习惯和一般法律原则。国际组织的决议、国际和国内司法判例及各国享有最高权威的公法学家的学说本身不是国际法的直接渊源,但可作为确立国际法原则存在的辅助 (或证明)资料。 国际法的渊源 国际法的渊源国际法的渊源指国际法的形式渊源,也包括实质渊源,国内法的渊源主要是国内法和习惯; 国际法的渊源主要是国际条约和国家之间的习惯。联合国 《国际法院规约》 第38条规定: (1) 法院对于陈诉各项争端应依国际法裁判之。裁判时应适用: ❶不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。 ❷国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。 ❸一般法律原则为文明各国所承认者。 ❹在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。 (2) 前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。 国际条约。国际法的首要渊源。“约定必须遵守”,即条约对于缔约的国家有约束力,是国际法的重要原则,而有约束力的条约也就构成国际法的最重要的渊源。 国际条约有一般和特殊之分: 前者指多数国家参加的条约; 后者指两个或少数国家缔结的条约。由于有多数国家参加的条约带有普遍性,这种条约就直接构成国际法的渊源。两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有约束力,它们只能表现为缔约国之间的所谓 “特殊国际法” 而不直接构成国际法的渊源。但是,如果有许多这类条约作出相同或类似的规定,它们就有可能成为国际法原则、规则和制度。在这个意义上,它们也就构成了国际法的渊源。 国际条约还可分为契约性条约和造法性条约。契约性条约规定缔约国之间的具体权利、义务关系,造法性条约则创设新的国际法原则、规则和制度或修改原有的国际法规则、原则和制度。造法性条约当然直接构成国际法的渊源,契约性条约同特殊条约一样,在一定的情况下成为国际法的渊源。 国际习惯。国际法的另一个主要渊源。国际条约是国家之间的明示协议,国际习惯是默示协议。从历史上说,国际习惯早于国际条约。目前,在国际法的内容中,国际习惯仍占有较大的比重,国际习惯也被认为是国际法古老的渊源。国际习惯是各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。它由两个要素组成: ❶各国重复的类似行为; ❷被各国认为具有约束力。 国际组织的协议。并非所有的国际组织的决议等文件都有可能成为国际法的渊源,而只有普遍性国际组织的才有此可能; 而且只能是这些文件中一部分形成国际法的渊源。它们或者反映着国际法原则,规则和制度,而且在国际法的发展中起着一定的作用。这样,这一部分国际组织的决议文件才形成国际法的补充渊源。 一般法律原则。《国际法院规约》 第38条对于一般法律原则的含义没有明确规定。有一种见解认为,一般法律原则就是一般国际法原则,或者说是国际法基本原则。另一种见解主张,一般法律原则产生自 “一般法律意识”,即各国之间的共同法律意识。从这种共同的法律意识引伸出来一些具体的国际法规则、原则和制度。一般法律原则必须经过所有主权国家承认,才能为国际法院所适用。 判例和学说。司法判例包括国际法院和国内法院的判决,其中,国际法院以及在较小程度上国内法院适用国际法的判例,有助于国际法原则、规则和制度的确立。在权威的国际法著作中,有时也可以找到关于现行国际法原则规则和制度的引证和说明。 ☚ 国际法 和平共处五项原则 ☛ 00005377 |